Improcedencia de la compensación de BINs por adquirente si la transmitente no realiza actividad económica .
CONSULTA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS TRIBUTOS
La Dirección General de los Tributos ha resuelto una consulta Vinculante V0056-25 de 03/02/2025 sobre si resulta procedente que una sociedad adquirente en una fusión pueda aplicar BINs generadas por la sociedad transmitente en el caso de que se constate que esta incumple el requisito del artículo 26.4 LIS ya no realiza actividad económica tres meses antes de la operación.
El caso planteado básicamente se trata de que :
- La entidad T adquiere, a un tercero independiente, en 2022, el 100% del capital social de la entidad B.
- la entidad A tiene previsto llevar a cabo una operación de reestructuración consistente en una fusión por absorción global, en virtud de la cual absorbería a la entidad B, extinguiéndose esta y transmitiendo en bloque todo su patrimonio a la entidad A, que adquiriría por sucesión universal la totalidad de los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.
- La entidad B tiene bases imponibles negativas (BINs) de ejercicios anteriores pendientes de compensar al cierre del ejercicio 2021 que proceden de los ejercicios 2007-2013, y desde 2015, aunque ha venido generando bases imponibles positivas de manera recurrente .Se manifiesta que la citada operación de fusión no tiene como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensarla entidad B podría compensar sus BINs en el futuro al ser una entidad plenamente operativa que ha generado beneficios de forma recurrente en los últimos años.
SABIAS QUE….
Según la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades ( LIS) .
Artículo 26. Compensación de bases imponibles negativas.
4.- No podrán ser objeto de compensación las bases imponibles negativas cuando concurran las siguientes circunstancias:
a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad que hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
b) Las personas o entidades a que se refiere el párrafo anterior hubieran tenido una participación inferior al 25 por ciento en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa.
c) La entidad adquirida se encuentre en alguna de las siguientes circunstancias:
1.º No viniera realizando actividad económica alguna dentro de los 3 meses anteriores a la adquisición;
La Dirección General de los Tributos ha resuelto que:
- Según doctrina reiterada de la DGT ( entre todas, la consulta vinculante V2178-19) la limitación a la compensación de bases imponibles negativas, que resultará de aplicación la vigente en el momento de la adquisición de la participación, independientemente del periodo impositivo del que procedan las bases imponibles negativas pendientes, se encuentra en el artículo 26.4 de la LIS operando si concurren las circunstancias previstas en la:
- La letra a), que la mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas con posterioridad al período impositivo en que se generaron las bases imponibles negativas, se cumple en este caso.
- La letra b) que con carácter previo a la referida adquisición, la empresa A no poseían una participación de, al menos, el 25%, se cumple en este caso.
- La letra c), que la entidad B realizara una actividad económica en los tres meses anteriores a su adquisición por parte de la adquirente. Según el artículo 5 de la LIS partiendo de la hipótesis de que la entidad B no forma parte de un grupo en los términos del artículo 42 del CCom., al no tener personal empleado , no parece que la entidad B viniera realizando una actividad económica en los términos del artículo 5.1 de la LIS concurriendo la circunstancia prevista en el ordinal 1º de la letra c) del artículo 26.4 de la LIS.
- Respecto de la posible limitación a la compensación de BINs en la entidad B, puesto que concurren las circunstancias previstas en el artículo 26.4 de la LIS que limitan la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de aplicación, no podrá compensar las bases imponibles negativas que tuviera pendientes de aplicación, generadas con anterioridad a la adquisición de la participación (febrero 2022).
- Respecto de la posible limitación a la compensación de BINs en la entidad A, ejercitando la posibilidad de que según el artículo 84 de la LIS la entidad A se pudiera subrogar en los derechos y obligaciones tributarias de la entidad B , en aplicación de este artículo la entidad A se subrogará en los derechos y obligaciones de la entidad B, en las mismas condiciones y requisitos, de manera que, con motivo de la aplicación de la limitación prevista en el apartado 4 del artículo 26 de la LIS en sede de B, la entidad A no tendrá derecho a compensar las bases imponibles negativas pendientes, generadas por B, con anterioridad a febrero de 2022
